במובנים מסויימים יש בפסק הדין, הכרה במגבלותיו של בית המשפט בכל הקשור לאנונימיות ברשת. האנונימיות ברשת אינה סתם עובדה קיימת, היא נגזרת ממאפייניה של הרשת ומן האמצעים הטכנולוגיים העומדים בבסיסה. צו בית משפט, אשר יורה על חשיפתם של פרטי גולשים באינטרנט או מפעילי אתר אינטרנט יכול שיהיה משולל כל נפקות מעשית, אם אותו משתמש נקט ולו באמצעים המינימליים על מנת לשמור על אנונימיות (אפילו גולש לא "מתוחכם" המעוניין לרשום "טוקבק" שטני יכול שיעשה זאת מעמדת בית הקפה הסמוך על מנת שלא ניתן יהיה לאתרו). לכך מצטרפות מגבלות נוספות כגון שאלת הסמכות הבינלאומית ונאותות הפורום הכרוכות בנושא האינטרנט (ראה מאמרי בהקשר זה: http://www.thepulse.co.il/index.php/201005232332/q.html).
ואולם בכך לא מתמצה פסק הדין כמובן. בית המשפט מכיר בעובדה כי אחת ההשפעות המשמעותיות ביותר של האינטרנט על החברה הינה בתחומי הביטוי. אומר על כך המשנה לנשיאה ריבלין בפסק דינו: "... ניתן בהחלט לומר כי חופש הביטוי של עידן האינטרנט אינו כחופש הביטוי של העידן הקדם-אינטרנטי... חופש הביטוי הפך לזכות מוחשית הרבה יותר. אם בעבר היכולת להעביר מסרים בתפוצה רחבה, וליטול חלק משמעותי בשיח הציבורי, הייתה שמורה בפועל למתי מעט, ובעיקר לאמצעי התקשורת עצמם או לאלה שהיו בעלי גישה אליהם, בא האינטרנט ופתח את שעריו לכל... האינטרנט הוא "כיכר העיר" החדשה שהכול שותפים לה. המדיום החדש – המרחב הווירטואלי – מצוי בכל ופתוח לכל. הכלים שהוא מציע, ובהם "חדרי השיח", הדואר האלקטרוני, הגלישה על גלי הרשת העולמית ובתוך הרשתות החברתיות – מאפשרים קבלת מידע והעברתו, "האזנה" לדעות של אחרים והשמעתן של דעות עצמיות. זהו אפוא אמצעי דמוקרטי מובהק המקדם גם את עקרון השוויון ומציב מחסום בפני התערבות שלטונית ובפועל רגולטיבית בחופש הביטוי..."
האנונימיות נתפסת על ידי בית המשפט העליון כחלק אינטגרלי מחופש הביטוי, כמי שנשענת על חופש הביטוי מחד ותומכת במימושו מאידך - לעיתים כפתח לחופש להתבטא או כתנאי לעצם האפשרות והנכונות להתבטא, ולעיתים כחלק מן המסר הגלום בביטוי; ובלשון בית המשפט - "טלו מיחיאל די-נור את הפסבדונים ק. צטניק (כינוי לאסיר במחנה ריכוז), ונטלתם מיצירתו חלק חשוב מן המסר". ככזו, רואה בית המשפט העליון את הזכות לאנונימיות כבעלת מעמד חוקתי כשלעצמה. בהיעדר הסדר חקיקתי המאפשר פגיעה בזכות זו, לפיכך, אין לטעמו של המשנה לנשיאה ריבלין אפשרות ליתן סעד של חשיפת פרטי גולש שביקש לשמור על אנונימיות ברשת ואף אין אפשרות "ליצור" סעד כזה בשיטת "'המשפט המקובל' נוסח הערכאות הדיוניות".
הכרעתו של בית המשפט העליון יש לומר, עומדת בניגוד לתקדימים זרים, אותם סוקר בית המשפט בפסק דינו, ובניגוד לפסיקה ענפה בישראל בערכאות הנמוכות יותר, אשר הכירה בסמכות ליתן סעד של חשיפת פרטי גולש, בנסיבות כאלה ואחרות.
ככלל, הדיון בסוגיות לשון הרע מערב איזון בין, מחד (ובעיקר) - הרצון להגן על שמו הטוב של האדם כביטוי חשוב לכבודו של האדם (כבוד במובן honor, קרי: ההוקרה וההכרה של האחרים אל הפרט בחברה אליה הוא משתייך, והן במובן dignity, היינו, ההערכה הסובייקטיבית של האדם את עצמו), ולבין חופש הביטוי מנגד. בית המשפט מודע לכך כי יכול והאיזון על פי הדין הקיים אינו הולם את מידותיו של המדיום האינטרנטי, ואולם נמנע מלהכריע בסוגיה זו.
יתירה מכך, בשל התבססותה על נימוקים שבהיעדר סמכות לחשוף פרטיו של גולש, הרי פסיקתו של בית המשפט העליון רחבה הרבה מעבר לנסיבות פסק הדין, ותחול כפי הנראה לא רק על פגיעה בשם טוב ולשון הרע, נושא פסק הדין, אלא גם בהקשרים של הפרת זכויות יוצרים, זכויות קניין רוחני אחרות, או עוולות אחרות כלשהן שבוצעו ברשת האינטרנט. זאת, על אף שייתכן כי איזון האינטרסים והזכויות הרלוונטיים אינם בהכרח זהים בקשר עם כל אחת מהעוולות. בית המשפט נמנע מלדון בהשלכות של קביעתו במישורים אחרים אלו.
כך למשל בכל הקשור לאיזון הראוי בין ההגנה על זכויות יוצרים לבין חופש הביטוי, במקרה של הפרה לכאורה של זכויות יוצרים ברשת האינטרנט. נושא זה, כזכור, נדון בהרחבה בפסק דינה של כבוד השופטת ד"ר מיכל אגמון גונן (ע"א 1636/08) בבית המשפט המחוזי. השופטת גונן סברה כי זכות היוצרים עשויה להתנגש במקרים מסויימים עם חופש הביטוי וחופש המידע, קרי - האינטרס הציבורי המובהק להביא לשימוש אופטימלי ביצירה ולאפשר לציבור רחב ככל האפשר להיחשף אליה ולהינות ממנה, והכריעה בסוגיית האנונימיות לאור התנגשות זו.
על אף שבית המשפט העליון נמנע, כאמור, מלדון בנוסחת האיזון הראויה בין חופש הביטוי והזכות לאנונימיות אל מול הזכות לשם טוב, או בין חופש הביטוי לזכויות קניין רוחני או אחרות, בתחומי העולם הוירטואלי, הרי אין ספק כי הלכה למעשה (ותוך שהוא מכיר בהשלכותיה מרחיקות הלכת של פסיקתו זו), הציב בית המשפט העליון, במודע, את חופש הביטוי ברשת במעמד עליון, וזאת לפחות לתקופת ביניים עד אשר יתן המחוקק את דברו. עד כדי כך, עד כי הש' א. רובינשטיין, בדעת מיעוט בפסק הדין, מצא לומר "יתן כל אחד מאתנו אל לבו כיצד חש הוא כששמו הטוב למרמס. הניסיון מראה, כי רבים... מנידים ראש לפגיעה בזולת ועוברים לסדר היום, עד שפגיעה מגעת אליהם עצמם. חבל כי בעת ההמתנה למחוקק, שאין לדעת כמה תימשך, נותיר נפגעים בלא תרופה".
שאלה היא האם יש בפסק הדין כדי לרמז גם על עמדתו של בית המשפט העליון לגופן של זכויות, או על עמדתו בדבר מהות השפעת ייחודיותו של המדיום האינטרנטי על האיזון בין חופש הביטוי לבין זכויות חוקתיות אחרות. שאלה מעניינת נוספת נוגעת להשלכות המעשיות של החלטת בית המשפט העליון על השחקנים בעולם הוירטואלי. ימים יגידו.
הכותבת היא עו"ד שירלי דהן, שותפה במשרד עורכי הדין אפשטיין, חומסקי, אוסנת ושות'
